La tematica del confine tra la fattispecie di “cambio appalto” e quella di “trasferimento di azienda” riveste un rilievo centrale nell’ambito della disciplina dell’appalto, per i differenti oneri gravanti sull’appaltatore subentrante a favore del personale occupato nell’appalto. Una recente sentenza della Corte d'appello di Roma (12 gennaio 2026 n. 4260) ha affrontato il tema stabilendo dei criteri chiari per la qualificazione di tali fattispecie e la relativa prova. Tutte le volte in cui un committente intende affidare un servizio già esternalizzato in appalto ad un nuovo appaltatore, sostituendo il precedente, si pone infatti la questione della tutela del personale impiegato nell’appalto da parte dell’appaltatore uscente. Il nostro ordinamento prevede, sostanzialmente, due tipologie di tutele differenziate, a seconda delle caratteristiche dell’appalto e delle modalità di subentro. Nello specifico:  ricorre la fattispecie del cambio appalto nell’ipotesi in cui sussistano effettivi elementi di discontinuità tra il “nuovo” e “vecchio” appaltatore; 

ricorre invece la fattispecie del trasferimento d’azienda, con gli effetti dell’art. 2112 c.c. in assenza di elementi di discontinuità tra il “nuovo” e “vecchio” appaltatore. Fino al 2016, in base alla previgente formulazione dell’art. 29 D.Lgs. 276/2003, la fattispecie del cambio d’appalto con assorbimento del personale già occupato, posto in essere “in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto di appalto” non costituiva trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c. La nuova formulazione dell’art. 29 D.Lgs. 276/2003, come riformato dalla L. 122/2016 - conformandosi alle previsioni della Dir. CE 23/2001 - prevede oggi che l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore non costituisce trasferimento d'azienda o di ramo d'azienda solo nel caso in cui si tratti di operatore “dotato di propria struttura organizzativa e operativa”, e siano presenti “elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa". Gli effetti della qualificazione come cambio appalto o trasferimento di azienda sono assai rilevanti, in ragione della diversa intensità delle tutele riconosciute ai lavoratori operanti nell’appalto. Al trasferimento di azienda o di un suo ramo si applica la disciplina dell’art. 2112 c.c., norma imperativa e inderogabile che garantisce la continuità del rapporto di lavoro, il passaggio automatico dei dipendenti, il mantenimento dell’anzianità e delle condizioni di lavoro pregresse e prevede la solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti pregressi. Le procedure di cambio appalto in ambito privatistico sono per lo più disciplinati dalle c.d. “clausole sociali”  inserite nei CCNL. A ben vedere, le previsioni collettive in tema di cambio appalto, in molti casi, prevedono tutele rilevanti a favore dei lavoratori volte alla salvaguardia occupazionale e al mantenimento delle condizioni economiche e contrattuali: si tratta, nel complesso, di una disciplina, di fonte negoziale, più favorevole per l’appaltatore entrante anche solo considerando la non operatività della solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti pregressi, disciplinata dall’art. 2112 c.c.. 

La fattispecie esaminata dalla sentenza della Corte d'appello di Roma riguarda il caso di una lavoratrice addetta ad un appalto per i servizi di pulizia alle dipendenze di vari appaltatori succedutisi in forza di varie procedure di cambio appalto. La lavoratrice, deducendo che le procedure di cambio appalto fossero in realtà sussumibili quali trasferimento d’azienda, richiedeva all’ultimo datore di lavoro il pagamento delle quote di TFR maturate alle dipendenze di un precedente appaltatore, rivendicando l’operatività della solidarietà tra appaltatore uscente e subentrante per i crediti pregressi dettata dall’art. 2112 c.c. in tema di trasferimento di azienda. La pronuncia in oggetto, nel confermare la decisione di primo grado che aveva accolto le richieste della lavoratrice, si inserisce nel solco di una giurisprudenza ormai consolidata (Cass. 27607/2024), offrendo interessanti spunti utili all’individuazione del confine tra cambio appalto e trasferimento di azienda.  In primis, la pronuncia in esame rileva che per escludere la configurabilità del trasferimento di azienda e delle previsioni dell’art. 2112 c.c., è necessaria la ricorrenza di due elementi sostanziali: 

che il nuovo appaltatore abbia “una propria struttura organizzativa e produttiva” autonoma rispetto al  gruppo di dipendenti che viene ad essere assorbito; 

che lo svolgimento del servizio sia caratterizzato da chiari “elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”. La Corte precisa poi la necessità di allegazione di elementi di discontinuità, sia nell’organizzazione del servizio che nei beni strumentali utilizzati per l’esecuzione dello stesso. Tra gli indici idonei a desumere l’autonoma e una propria organizzazione in capo all’appaltatore subentrante, la Corte indica: 

la presenza di propri dipendenti oltre a quelli già precedentemente impiegati nell’appalto; 

la diversità di sede nonché di orario della prestazione resa dalla dipendente; 

l’utilizzo di propri beni e strumenti aziendali per l’esecuzione del servizio “che, stante le inevitabili differenze e caratteristiche rispetto agli strumenti di talvolta utilizzati dalle rispettive aziende subentrate nel corso dell’appalto, incidono in maniera diversificata sui tempi di esecuzione, ovvero sul risultato e sulla qualità del servizio”. 

la sussistenza di “profili di novità “tali da interrompere il nesso funzionale di interdipendenza e complementarità precedentemente sussistente tra i fattori della produzione che consentivano l'esecuzione dell'appalto”  (Cass. 27607/2024). Di contro, la sentenza esclude che l’autonomia e l’organizzazione in capo all’appaltatore subentrante, possano desumersi: 

dai vari atti negoziali sottoscritti con le parti sindacali disciplinanti l’oggetto dell’appalto o dalla volontà delle parti contrattuali di escludere qualsiasi trasferimento d’azienda, stante il carattere imperativo delle disposizioni di cui al D.Lgs. 276/2003 e alla Dir. CE 23/2001, le quali non attribuiscono ai CCNL alcuna potestà derogatoria;  

da circostanze fattuali relative a sede, orari, qualità e risultato del servizio. 

Altro elemento di rilievo è costituito dall’indicazione, contenuta nella sentenza, circa la ripartizione dell’onere della prova nella fattispecie in esame. Chiarisce infatti la Corte che nelle procedure di “sostituzione dell’appaltatore”, è possibile escludere la fattispecie del “trasferimento d’azienda” solo a fronte della concreta allegazione e prova – da parte dell’appaltatore subentrante - di elementi di discontinuità nella gestione aziendale tra la precedente organizzazione produttiva e quella nuova, tali da interrompere il nesso funzionale di interdipendenza e complementarietà precedentemente sussistente tra i fattori della produzione. Sul piano probatorio la stessa sentenza specifica come si venga a determinare una vera e propria “inversione dell’onere della prova in ordine agli elementi costitutivi della ricorrenza di una cessione di azienda, incombendo sulla parte che la nega (in genere, l’imprenditore subentrante) la relativa prova (della sopravvenuta discontinuità)”. 

Sotto il profilo normativo, la Corte valorizza la nuova formulazione dell’art. 29 D.Lgs. 276/2003, come riformato dalla L. 122/2016. Se, infatti, in base alla disciplina previgente il cambio d’appalto con assorbimento del personale già occupato non costituiva trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c., la nuova previsione introdotta nel 2016 - conformandosi alle previsioni della Dir. CE 23/2001 prevede oggi – impone, in mancanza di “elementi di discontinuità  tra appaltatore uscente e appaltatore entrante,  la qualificazione dell’operazione come trasferimento d'azienda o di parte d'azienda”. (così Cass. 27607/2024). Il primato della normativa europea, peraltro, imporrebbe in ogni caso la disapplicazione di qualsiasi norma nazionale di segno contrario, ancorché vigente prima dell’entrata in vigore della L. 122/2016.

Fonte: QUOTIDIANO PIU' - GFL